¿es necesario castigar la grabación de delitos?

 Con ocasión del video difundido hace un mes, que muestra la paliza recibida por un menor por parte de otros jóvenes, surge la cuestión de preguntarnos de hasta qué punto es posible grabar un delito, y si éste podría merecer un tratamiento autónomo 

En nuestro derecho, la difusión de secretos y vulneración de la intimidad encuentra una amplia protección en el artículo 197 CP. Ahora bien, esto no significa que cualquier grabación entre automáticamente entre las citadas en el tipo penal.  

Cuando se graba un delito puede ser con 3 objetivos: 

1. -El propio perpetrador, con ánimo recordatorio y menoscabador de la víctima 

2. -Un tercero, no interviniente, con el mismo ánimo 

3. -Un tercero, con ánimo de denuncia  

El pasado mes de diciembre, el Tribunal Supremo confirmaba la condena adicional a dos miembros de la Manada, por la grabación de videos e imágenes de su víctima. Razonaba el Alto tribunal que las grabaciones y el par de fotografías realizadas por parte de dos condenados de los miembros del grupo "con el ánimo de captar y dejar constancia de los actos de naturaleza sexual" fueron captadas sobre su víctima, "sin que ésta prestara de forma expresa o tácita su asentimiento a que se realizaran las grabaciones ni a que se tomaran las fotos", siguiendo los fundamentos expuestos por la inicial sentencia navarra. 

Los acusados cuestionaron la intencionalidad de la grabación, alegando que no había intención alguna de facilitar la posterior difusión de los vídeos e imágenes tomadas, pero la Sala entiende que "el autor de una grabación que perpetúa la agresión sexual ejecutada en grupo sobre la víctima tiene plena conciencia de que esas imágenes añaden al menoscabo de la libertad sexual una grave vulneración del derecho a la intimidad, con pleno encaje en los apartados 1 y 5 del artículo 197 del Código Penal", porque "el tipo básico se consuma con la utilización de cualquier dispositivo que permita la grabación del sonido y la imagen", "no precisa la difusión de lo grabado". Pero si la difusión se produce, opera el tipo "agravado" previsto en el apartado 3 del mismo precepto, que incrementa la pena "si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas". 

Asimismo, el tribunal insistió en la falta de arbitrariedad en la imposición de la pena, puesto que el tipo básico se encuentra castigado con la pena de entre uno y cuatro años de prisión, pero el agravado obliga a la imposición de la pena en su mitad superior "cuando los hechos descritos afecten a lo que se ha llamado el núcleo duro de la intimidad, en el que incluye la información referida a la vida sexual", lo que supuso que la Audiencia navarra debiera condenar en un tramo punitivo entre los dos años y seis meses y los cuatro años, por lo que la condena de tres años y tres meses "razonada en atención a la gravedad de los hechos, descarta cualquier quiebra del principio de proporcionalidad". Recuerda del mismo modo que, como ya razonó la Audiencia, el delito se consumó desde el mismo momento de la toma de imágenes, toma no consentida por la víctima de forma expresa o tácita, siendo irrelevante la existencia o no de ánimo difusorio posterior. 

 

Vista esta sentencia, debemos preguntarnos si es posible o no considerar la grabación de un delito como un delito autónomo. En base a la misma, no parece haber óbice alguno, ya que recordemos que sólo han sido castigados los integrantes del grupo que realizaron las grabaciones, siendo las mismas un acto autónomo no comunicable al resto de acusados. Ello lleva igualmente a insistir en ¿sería punible la grabación realizada por un tercero no interviniente en el acto sexual? 

Si nos atenemos a la sentencia, se enfatiza el ánimo menoscabador de la intimidad de la víctima, que actúa como leitmotiv del asunto. Es de recordar que el articulo 22 del Estatuto de la víctima del delito impone a las autoridades y funcionarios  obligación de preservar la intimidad e identidad de la víctima; por ende si la grabación es realizada con ánimo de denuncia, no parece que fuera punible, pues falta el elemento básico del tipo (intención de menoscabar la intimidad de la víctima), y tampoco se infringe un deber objetivo de diligencia, por ende, conjugado junto a la obligación penal de facilitar la denuncia de delitos, podríamos considerar la existencia de un estado de necesidad subjetivo, en el que sacrifica el bien de necesidad menor (intimidad) por el mayor (facilitar la denuncia y castigo del delincuente) 

Ahora bien, en el caso de que esta grabación fuera realizada por un tercero, no interviniente en el acto sexual, podríamos considerarlo totalmente responsable del delito autónomo  de vulneración de la intimidad, bien sea -según el caso- a título personal (graba el delito para su uso privativo o difusorio, con ánimo menoscabador de la intimidad de la víctima, la cosificación o el recordatorio perpetuo de la agresión) o a título de cooperador necesario (realiza la grabación en connivencia de los otros, con el propósito común de recordar la agresión) 

Del mismo modo, resulta necesario apuntar que, si bien el caso señalado hace referencia a los delitos sexuales, no hay óbice alguno para que se pueda extrapolar a cualquier delito (con la necesaria distinción entre categorías delictivas, claro está. No es lo mismo la grabación del robo de una cartera, que de a una violación grupal, una paliza o un vídeo snuff). La grabación de un delito ya de por si es un auténtico atentado contra la intimidad y dignidad del agredido, ya que convierte una situación instantánea, en un delito permanente, de efectos continuos y repetitivos, y por tanto dificulta tanto el olvido como la reparación moral. No olvidemos que nuestro derecho tiene presente el paso del tiempo, desde las exigencias a los buscadores de internet como la prescripción de delitos. El negar esta realidad que provoca la lógica tecnológica actual, es un grave error que, si bien los tribunales pueden intentar subsanar, en última instancia el legislador es el que tiene la obligación de clarificar por completo. La exigencia de un tipo penal que castigue la grabación de delitos con ánimo menoscabador es necesaria, a la par que la agravación de la posterior difusión.